[关 键 词]软件界面 常识产权 “思想 表达”二分法 互联网经济效应
[正 文]
1、软件界面中的法律问题
软件界面也被叫做软件用户界面、用户界面或者计算机程序用户界面，是计算机程序与用户进行信息交流的工具。用户通过界面给计算机程序传达指令，计算机程序通过界面向用户传达程序运行的结果与其他信息。① 软件界面中的法律问题随着软件界面的进步而产生。软件界面的进步历程了三个年代。第一个年代为1946—1959年，当时的计算机是以电子管作为逻辑电路的第一代电子计算机，而软件界面还只不过一种雏形，大家主要通过批处置方法来用计算机。软件界面进步的第二个年代为1958—1970年，计算机硬件已经有了非常大的进步，出现了以晶体管为逻辑电路的第二代计算机，随后出现了集成电路计算机。用户可以通过在键盘上键入字符形式的命令和参数来操纵计算机，这个年代被叫做命令行年代。到20世纪70年代，装备有图形显示器和鼠标的工作站所使用的是WIMP（窗口Window，图标Icon，菜单Menu，定点设施Pointing Device）的交互风格，这种风格一直沿用到今天。伴随高性能且拥有多媒体功能的个人电脑的普及，它成为近20年中占据统治地位的界面风格。这种界面风格之所以能统治这么长期，是由于它与命令行的输入相比操作简单，大大提升了用户的用法效率，减轻了认知负担。② 今天大家所说的软件界面实质就是指这种WIMP的交互方法。可以预见，这种用户界面还会在以后非常长一段时间内占据统治地位。
在软件界面进步的第一个年代，由于计算机软件的应用范围仅限于军事和研究机构，所谓用户界面不过是个雏形，所以软件界面的用法与计算机软件一样没带来任何法律问题。在软件界面进步的第二个年代，虽然计算机软件的应用已经渗透到每个范围，但此时的软件还没完全从硬件中独立出来，对软件的法律保护也是与硬件结合在一块的，如那时的美国就依据计算机软件的实用特质以专利形式来保护计算机软件。③ 那时的软件界面千篇一律都是命令行式的，每个界面之间的不同仅在于命令文字有差别，而软件界面没图形等其他元素，几乎无需开发本钱，因此极少会带来法律问题。在软件界面进步的第三个年代，软件产业在经济中占据举足轻重的地位，有关软件的法律纠纷飞速增加，各国开始针对软件的常识产权保护进行立法。从20世纪80年代开始至20世纪末在全球范围内过去掀起一波关于软件常识产权保护的讨论热潮，无论是理论界还是司法实务界都对以下几个问题进行了持久的争论：计算机软件是不是应该给予常识产权保护？用何种方法保护计算机软件效果最好，是专利法还是版权法？软件常识产权保护的范围与程度怎么样界定？至今为止，这场争论在某些问题上已经达成协议，如计算机软件应该遭到常识产权保护，应以版权法为主来保护计算机软件，专利法、角逐法、商业秘密法、合同法只能作为辅助方法等。然而对计算机软件常识产权保护的范围和程度到今天还没一个统一的看法，软件界面的保护问题就是其中的热门之一。在软件界面进步的第三个年代，开发出简单、易用、友好、美观的软件界面是软件厂家的要紧角逐方法，因此也产生了很多有关软件界面的常识产权诉讼。第三代软件界面从开始普准时就产生了法律纠纷。今天大家可以用第三代软件界面，要得益于苹果公司在与Microsoft公司有关操作系统界面诉讼中的败诉，正是法院判决Microsoft的Windows操作系统没侵犯苹果企业的常识产权，才使WIMP交互方法的软件界面可以随Windows及运行于其中的应用软件飞速传播开来。
现在的主流看法觉得软件界面应受版权法保护，但并不是软件界面的所有元素都要受保护，问题的重点在于怎么样划分受保护的元素与不受保护的元素。海外理论界与司法实务界到今天尚未形成统一标准，在司法实践中导致了一定量的混乱。笔者觉得，软件商品的互联网经济特质没遭到足够的看重是导致这种混乱的重要原因，而软件界面的多媒体化、三维化发展势头更会加大这种混乱的趋势。因此，大家需要从软件产业自己规律出发才可以找到一种既适应软件界面技术发展势头，又符合软件界面开发与用各方利益的判断标准。
2、“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺点
从欧美的软件界面保护规范来看，他们对软件界面都使用了版权法保护模式。对软件界面的保护既非全方位保护，也非完全不保护，而是以版权法中的“思想/表达”二分法来划分一个界限。但把该原则应用于软件界面保护的确存在不少缺点。
（一）“思想/表达”二分法涵义上的不确定性
虽然“思想/表达”二分法是版权法中得到公认的一般原则，但其涵义却是模糊的、不确定的。不一样的人对“思想（idea）”与“表达（expression）”有不一样的理解。有些学者觉得软件界面整体应该作为表达形式而受版权法保护；有些学者却觉得软件界面整体都是操作办法，是思想范畴而不应受版权保护。对此，有学者指出：根据一般的理解，思想是客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果，是存在于人脑中的智商活动成就，它需要通过外在表现才能为别人所感知，而表达则是表述这一智商活动成就的语词。不少创造性商品介于思想活动和文字表达之间，法院常常把其中的一些商品作为不受保护的思想，而把另一些商品作为受保护的表达。因此，思想和表达不应用作语义学上的讲解，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。④ 从西方有关计算机软件的判例来看，在涉及计算机软件的版权保护问题时这一点表现得尤为明显。易言之，根据“思想/表达”二分法的原则来给软件界面中的元素划分一个是不是受保护的界限没实质意义，并且会致使在“立法—司法”结构中，全部重心都落在“司法”上，所有都要法官自己判断，这势必致使司法上的混乱。
（二）“思想/表达”二分法在适用上的困难
对“思想/表达”二分法原则的直接限制有两种方法：混合（merger）原则和必要道具（scenes a faire）原则。混合原则是指假如一个思想与其表达形式之间不可分，那样该表达形式不可以遭到版权法保护。从该原则得出的推论是，假如仅仅只有几种表达某个思想的形式，那样这类表达形式都不应得到保护，由于保护这类表达形式就会保护该思想。这一原则及其推论非常难适用于软件界面。必要道具原则是，假如指一件作品中的某些特点或者标准是表达某个思想不可或缺的，那样它们也要被当作思想对待而不受版权法保护。在软件界面的保护问题上，这一原则也同样存在着适用上的困难。软件商品的复杂性致使非常难判断到底什么表达形式是不可或缺的，而且它们没绕开软件界面中的“思想”与“表达”的划分。也就是说，这两个原则并没使“思想/表达”二分法在软件界面的版权保护中更容易适用。
美国司法实践中总结出了“抽象—过滤—对比”三步测试法，而没直接用混合原则和必要道具原则来进行判断。然而，“抽象—过滤—对比”测试法在“抽象”与“过滤”阶段，还要划分“思想”与“表达”的界限，仍没从根本上解决问题。这就是为何在美国的一些有关软件界面的判例中，同样应用“抽象—过滤—对比”测试法，不同法庭的判决结果却大相径庭是什么原因。
为知道决“思想/表达”二分法的适用困难，有些学者建议将所有涉及版权保护的原则全部应用到软件界面的保护上来，如独创性原则和合理用原则。⑤ 这只能使问题愈加复杂而无益于解决问题，由于受美国的影响，各国对软件的独创性需要都比较低，而合理用原则主如果针对作为一个整体的软件而不是针对软件界面。还有学者建议对全部软件界面都不给予版权保护，而只对非功能性的艺术元素进行保护。如此，判断标准就简化为两步，即先判断系争元素是不是是软件界面的一部分，再判断该元素是不是是“纯艺术性”且“非功能性”的元素。⑥ 但如此将软件界面的保护范围限制得过窄，不利于软件界面的保护。除此之外，判断界面元素是不是是“纯艺术性”且“非功能性”的也并困难，由于界面不同于艺术作品，它是实用性商品——软件——的一部分，某些元素看上去装饰性的，但也会是功能性的。比如，屏幕上的桌面一般会被觉得是非功能性的艺术元素，然而某些进行了人机工程学设计的桌面在满足美观性需要的同时，还具备解决用户长期用电脑所产生的视觉疲劳问题，此时非常难说它完全是“非功能性”元素。
（三）“思想/表达”二分法与软件界面常识产权均衡的不同性
常识产权均衡是指常识产权对其拥有者的勉励程度和社会用该常识产权的本钱之间的一种均衡，对常识产权的保护程度由该均衡决定。“思想/表达”二分法事实上也追求这种常识产权均衡，排除对“思想”的保护是为了降低社会用常识的本钱，而对“表达”的保护则是为了勉励大家创造出更多作品，从而促进社会福利最大化和人类文明进步。“思想/表达”二分法与传统文字作品的常识产权均衡基本可以达到一致，由于传统文字作品中的“思想”与“表达”较易区别。而对软件界面而言，“思想/表达”二分法与其常识产权均衡并不同，由于“思想/表达”二分法并不是是针对软件商品而提出的。抛开软件界面中的“思想”与“表达”能否划分了解不论，某些被界定为“思想”范畴的界面元素可能是开发者投入了很多人力、物力开发出来的，对其不予保护显然会致使对开发者勉励不足；而对软件界面中价值相对较低的表达部分提供过多保护，则会提升社会用这类界面元素的本钱，从而很难达到常识产权均衡。
正是“思想/表达”二分法与软件界面的常识产权均衡不同，才致使美国的法院不管如何判决有关软件界面的案件，都会招致各方面的批评，由于如此的判决并没仔细衡量每个主体之间的利益。这种不同是“思想/表达”二分法在软件界面的常识产权保护中很难适用的实质缘由。
3、软件界面保护的互联网经济效应原则
近年来互联网经济学的研究表明，软件商品具备互联网经济效应，有经济学家就对Lotus Development Corp. v. Borland International一案提出了互联网经济学的解决方法。⑦ 软件商品的互联网经济效应使“思想/表达”二分法更难适用于软件界面的版权保护。因此，要解决对软件界面的常识产权保护问题，需要从软件商品的互联网经济特质出发，探寻与软件界面常识产权均衡相一致的新渠道。
（一）软件界面中的互联网经济效应
互联网经济效应是指因互联网外部性而引起的一系列经济现象，也包含互联网外部性本身。⑧ 外部性是指“未被市场买卖包含在内的额外本钱及收益”。⑨ 外部性既会出目前消费范围，也会出目前生产范围。互联网外部性是消费范围的外部性，是指某个商品在有别的人用时，买家对其价值估计会增加。从经济学中的买家行为角度出发，互联网外部性应该被更准确地讲解为“单位商品的价值随该商品的预期销售数目增加”。⑩ 正反馈（positive feedback）、冒尖（tipping）、锁定（lock-in）、转移本钱（switching cosplayt）是因互联网外部性而产生的一系列有关现象。（11） 正反馈是指一个互联网现在的用户越多，则这个互联网对其他用户更具吸引力。当它吸引一个用户后又会使其更容易吸引到另外的用户，以此类推，就形成了正反馈机制。正反馈机制使市场只能有一个或少数几个互联网存在，如传真、网络只能有一个标准存在。正反馈致使了冒尖的发生，即当买家觉得几个角逐互联网中的某个会在以后获胜时或拥有更多用户时，全部买家都会倾向于这个互联网，而其他互联网则会在角逐中失败。简言之就是胜者全得，胜者会成为标准。冒尖使互联网经济产生了在传统经济中少见的次优技术获胜现象。
软件商品的用户构成了一种虚拟互联网，具备强烈的互联网经济效应。用某软件商品的用户越多，则潜在用户对这款软件商品的价值估计越可能增加从而形成互联网外部性。用户的增加使该虚拟互联网价值增大从而使更多用户加入该商品互联网从而形成正反馈，正反馈最后致使胜者全得——冒尖产生。而一旦某项软件商品在市场中占优，又会对买家形成锁定，买家要舍弃该商品就要付出转移本钱（如学习这款软件的本钱等）。不只软件商品具备互联网经济效应，软件界面也具备互联网经济效应。比如，用户习惯于用相同的界面，就会使某种界面可以飞速“冒尖”而成为标准，第三代软件界面的迅速传播正是这样。软件商品的转移本钱主要由软件界面而引起，由于用户学习一种操作办法要付出劳动等本钱。
（二）互联网经济效应原则的提出
软件商品的互联网经济效应付软件商品的常识产权保护提出了颠覆性的挑战，这一点已经引起了美国司法界的看重，有些法庭已经用互联网经济效应来决定是不是对标准设置者采取一种新的常识产权保护标准。比如，在United States Golf Association v. St. Andrews Systems一案（12） 中，法庭拒绝对美国高尔夫协会的一项标准提供保护，允许其他公司使用该标准开发应用软件。在Lotus Development Corp. v. Borland International一案中，虽然法庭没使用互联网经济效应标准，但最后的判决结果与应用该标准剖析的结论是一致的。一些经济学家不同一般地就该案给美国最高法院提供了一个帮助性的纲要，他们觉得软件界面具备非常强的互联网经济效应，并指出：“用户要共享数据文件和诸如宏命令一类的程序；他们要用别的人的机器工作；他们要可以获得更宽范围的兼容商品，如第三方用手册、咨询服务、培训课程、附加软件等等。为用户可以推荐这类互联网利益，软件的某些方面需要统一，其中应该包含界面和宏命令。”（13） 他们还觉得解决这类问题的办法就是让角逐对手用程序界面，“由于互联网效应和转移本钱能否限制角逐在于卖者能否拥有界面，假如界面是公共性的，那样角逐者就可以生产兼容商品，买家能依据价格和性能选择商品而不是因转移本钱而被厂家锁定。假如（垄断性的）界面被版权法保护，那样其拥有者就能阻止角逐者生产兼容商品，市场的角逐性质就会被扭曲”。（14）
因此，笔者觉得解决软件界面的常识产权保护问题，应该以界面元素是不是具备互联网经济效应作为划分其受保护的界线。也就是说，应该将具备互联网经济效应的界面元素排除在常识产权保护以外，而仅对不具备互联网经济效应的界面元素给予保护。大家可以将这种办法称为互联网经济效应原则，与传统的“思想/表达”二分法相比，该原则具备以下的优势。
1. 该原则与软件界面的常识产权均衡相一致
不保护具备互联网经济效应的界面元素可以促进社会福利最大化，使对开发者的勉励与社会用这类界面元素的本钱之间达到最佳状况。因为互联网经济效应的存在，某种界面或者部分界面元素就会成为业界标准，假如对其进行保护，就会形成垄断，更多与该界面兼容的界面会因此而不可以被开发出来，结果会使社会付出高昂的本钱；反之则能增大社会福利、促进技术进步。
具备互联网经济效应的界面与一般纯艺术性作品不同，即便不对其进行保护，角逐者也不可以对其进行简单的复制，而是需要运用反求工程来破解程序的源码，然后才能开发出类似的界面。而反求工程不是简单的复制，需要投入很多时间和资金。在模仿者完成反求期间，开发者可以获得充分的市场回报，由于互联网经济效应会加大技术领先者的优势，冒尖现象能在模仿者进行有效完成反求工程之前使领先者获得丰厚的回报。譬如对Windows操作系统界面而言，即便允许对其反求，等其他厂家完成反求的时候，Microsoft早就获得了丰厚的市场回报。因此，互联网经济效应原则可以给予开发者以足够的勉励。互联网经济效应原则与目前各国的常识产权法给予软件商品反求工程以合法地位的趋势是一致的。
同时，互联网经济效应原则可以给予角逐者足够的勉励。对具备互联网经济效应的界面元素不予保护，会使现在的界面标准拥有者不断对其界面进行更新换代，使角逐者一直落在后面。这就会迫使角逐者追求取得标准的角逐，势必增加他们开发新品的兴趣，从而促进技术革新。
从上面的剖析可知，互联网经济效应原则与软件界面的常识产权均衡是完全一致的。使用这一原则能够帮助形成明确、统一而稳定的司法标准，防止产生“思想/表达”二分法带来的混乱。
2. 该原则能使常识产权法与反垄断法在对软件界面的保护问题上协调一致
常识产权保护虽然和反垄断法一样，目的都是激起大家的角逐性活动，提升资源配置效率，但两者推进角逐的方法有所不同：反垄断法是通过禁止限制角逐行为来推进角逐，由于这类行为会损害现实的或者潜在的角逐；常识产权保护则是通过保护权利人的专有权，激起大家在常识经济范围拓展角逐。常识产权可以产生限制角逐的成效，故也应当遭到反垄断法的制约；其次，为了维护角逐，法律不应当允许常识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效角逐。（15）
若以“思想/表达”二分法来保护软件界面，势必导致常识产权法与反垄断法之间不可调和的冲突。由于“思想/表达”二分法会对某些因互联网经济效应而占据市场优势地位与成为标准的界面或界面元素给予常识产权保护，而近年来的反垄断法理论觉得如此容易形成常识产权滥用而限制角逐。有些学者提出，由于互联网经济效应的存在，应该将软件界面归入“重点设施”，不只不应付软件界面进行保护，还要强迫厂家开放其软件界面。有些学者虽然不完全赞成这种做法，但也觉得至少应该限制厂家先开放其界面而后又“关闭”其界面以对买家形成锁定的行为。（16）
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